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Progresividad de das Garantías Constitucionales en la Constitución de Montecristi

Por: Wilton Guaranda Mendoza[1]

Descripción: http://www.inredh.org/images/stories/justicia1.jpg

 

“Un Estado que no establece garantías adecuadas para cumplir los derechos humanos, es un Estado que sólo utiliza los derechos humanos como un recital poético para adornar su Constitución”. Las Garantías Constitucionales son el medio adecuado que tienen los Estados para asegurar que en el evento de transgredirse o desconocerse un derecho fundamental establecido en dicho ordenamiento, se puedan reconocer o reparar éstos derechos a través de los mecanismos de Garantías que la Constitución establezca. Todo Estado social o Constitucional de derechos en su labor de respetar los derechos humanos no sólo debe declararlos vía Constitución o ley sino que debe establecer Garantías para que éstos derechos no sean conculcados o desconocidos, esto es lo que se conoce como Garantías Constitucionales, que no son otra cosa que herramientas jurídicas mediante las cuales exigimos al Estado un comportamiento de respeto o garantía de los derechos humanos, éstas Garantías deben ser adecuadas y eficaces, que tal forma que su utilización tenga un resultado positivo a favor de quien demanda su aplicación o reparación. Esta labor implica que los Estados deben asegurar a través de su legislación y la aplicación de políticas públicas la progresividad de los derechos y las garantías, de tal forma que no se retroceda en el reconocimiento de los mismos, partiendo del principio que la dignidad humana exige una mayor calidad de vida.

Antecedentes Históricos.

Históricamente los derechos de las personas han pasado por etapas muy difíciles de superar, determinados grupos sociales han sido victimas de diversas formas de exclusión, discriminación y vulneración de sus derechos de parte de sectores de poder. El caso de la conquista de América es un claro exponente de la discriminación de la población nativa, que pasó a ocupar la escala social más baja, en unas condiciones serviles, consecuencia lógica de la negación de todos sus derechos.

Sin embargo, el avance de las ciencias, el progreso del pensamiento analítico ha provocado la aparición de nuevas teorías respecto a las personas y el trato igualitario que merecen tener[2]. Con la aparición del Humanismo en el siglo XVIII Montesquieu y Rousseau, sus máximos exponentes se pronunciaron en este aspecto, esgrimiendo argumentos que luego nutrirían en su esencia los derechos universales del Hombre y el ciudadano. Hay que recordar que Montesquieu, hablando del rechazo de una civilización hacia otra, sostenía que "Cada cual llama barbarie lo que no forma parte de su costumbre.".

Estas teorías filosóficas al unificarse con los planteamientos políticos de las clases sociales han contribuido a fundamentar el reconocimiento de derechos, no en vano el reconocimiento formal de los derechos civiles fueron producto de la lucha por la libertad de la incipiente clase burguesa de Francia, descontenta por el trato absolutista de la Monarquía Europea que desconocía los derechos fundamentales a la vida y la libertad. Posteriormente la clase obrera supera esta visión de los derechos y crea las condiciones para que formalmente se reconozcan los derechos complementarios conocidos como económicos, sociales y culturales, fundamentados en el pensamiento de Hegel y Marx; finalmente, con el avance y crisis del capitalismo y los rasgos del socialismo, dieron lugar al reconocimiento de los derechos colectivos al medio ambiente, a la paz, a los pueblos y nacionalidades indígenas, a los consumidores, etc. Que tomaron forma en la Declaración de Estocolmo en 1972.

Nuestra América, inspirada en los acontecimientos y en el pensamiento europeo asumió su propio rol en la historia y logró su “emancipación política”. Durante toda esta etapa de desarrollo progresivo de los derechos humanos, algunos sectores de la sociedad se han visto marcadas también por algunas concepciones de carácter moralistas, legalistas y hasta fundamentalistas, que no obstante la grave presión organizativa de los colectivos para que se reconozcan dichos avances en derechos, han marcado también un freno a su progresividad y han creado temor por sus alcances[3].

De todas maneras las clases desprotegidas o vulnerables se han impuesto y han logrado que el Estado deje de ser “el sujeto de derechos” que ostentaba en la época Absolutista y medieval para convertirse en el sujeto pasivo de los derechos, es decir sobre quien recae la obligación de hacer efectivo los mismos, logrando que el centro de la atención y el fin mismo de los derechos sean los seres humanos. Con la evolución de los derechos humanos, los Estados han adoptado diversas formas de composición y ejercicio de su función pública que estén acorde a las circunstancias históricas de regulación.

Primero el Príncipe como sujeto constituyente del Estado (Maquiavelo); después la república como el rector gobierno con poder soberano Bodino); luego, el Estado instituido por convenio o pacto entre una multitud de hombres, como unidad de poder absoluto en representación de la colectividad (Hobbes); más adelante, la compatibilidad entre el Estado, como unidad de poder, y la pluralidad de instituciones de gobierno reunidas bajo la supremacía del poder legislativo (Locke). Después, el Estado concebido como unidad y equilibrios de poderes (Montesquieu); sigue La creación de un Estado democrático (Tocqueville y los federalistas norteamericanos); El Derecho como conciliación entre Estado y Sociedad (Kant); luego el Estado como superación de la sociedad dividida (Hegel); el Estado como instrumento de dominación de una clase social (Marx); el estado como mecanismo capaz de asegurar un compromiso entre las clases sociales (Kelsen); y, finalmente.

El Estado apto para gobernar la emergencia (Schmitt). Es decir que este proceso de construcción de los estados para gobernar las sociedades empezó su evolución después de que el absolutismo fuera abolido después de los acontecimientos de la Revolución Francesa, luego aparece el Estado de Derecho con sus diferentes manifestaciones que se mantiene firme en los países anglosajones y de la Unión Europea particularmente, después el Estado social de derechos propio estilo del llamado Capitalismo con rostro social, posteriormente el Estado Socialista asociado al comunismo e inspiración de Lenín y Marx; finalmente la versión contemporánea del Estado Constitucionalista que establece la idea de constitución y supremacía; la soberanía del pueblo, el republicanismo y la democracia representativa como régimen político; la distribución vertical del poder publico, el federalismo, el regionalismo político y el parlamentario de gobierno; el rol del Poder Judicial como garante del Estado de Derecho y del principio de legalidad ; y el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes..

Algunos eventos internacionales han significado la violación sistemática de los derechos humanos de parte de los estados, por ejemplo la lucha por la no esclavitud, por la no discriminación racial, los eventos de la primera y segunda guerra mundial que dejaron como saldo miles de muertos, el holocausto nazi, la descolonización, la guerra fría, los conflictos armados internos, el control migratorio, el calentamiento global, etc, han llevado a que la comunidad internacional deba establecer algunos mecanismos Internacionales de protección a los derechos humanos, entre ellos Tratados, Convenciones, Protocolos, etc, que han significado un límite al abuso de poder de determinados Estados o Gobiernos. Estas normativas Internacionales han obligado a que los Estados establezcan mecanismos novedosos que garanticen los derechos fundamentales de las personas aún en situaciones de conflicto interno o externo.

Otros se han negado a ratificar ciertos tratados o convenios por conveniencia económica o alegando que el control y/o sanciones internacional vulneran la su soberanía de sus países[4]. También los Estados han tenido que renunciar a su soberanía Constitucional para someterse voluntariamente a Tribunales Internacionales de vigilancia y sanción de las violaciones de los Derechos Humanos, en este sentido se han creado algunos sistemas de sanciones y recomendaciones a través del sistema de Naciones Unidas. En el caso de los países del continente Americano, la OEA y el sistema Interamericano de Derechos Humanos se crearon con la misión de observar el cumplimiento de los Instrumentos Internacional de derechos humanos ratificados por los estados partes como una forma de garantizar la democracia, la paz, el respeto a los derechos humanos, etc.

Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Ecuador.

El Ecuador en materia de derechos humanos ha ratificado algunos Instrumentos Internacionales, que se explican en el presente cuadro:

 

ESTADO DE RATIFICACIÓN

 

INSTRU-MENTO INTERNA-CIONAL

FIRMA

APROBACIÓN LEGISLATIVA

RATIFICACIÓN EJECUTIVA

JERARQUÍA INTERNA /PUBLICACIÓN DEL TEXTO

Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca

10 de noviembre de 1949.

s/n de 23 de octubre de 1950

Decreto Ejecutivo No.1725 de 30 de octubre de 1950

R.O 654 de 31 de octubre de 1950

Convención Americana sobre Derechos Humanos(Pacto de San José, Costa Rica)

22 de noviembre de 1969, San José de Costa Rica

 

Decreto Supremo No. 1883 de 21 de octubre de 1977, publicado en el RO No. 452 de 27 de octubre de 1977

R.O. 801 de 6 de agosto de 1984

Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador"

17 de noviembre de 1988, San Salvador

04 de enero de1993, publicada en el R.O No. 109, de 18 de enero de 1993.

Decreto Ejecutivo s/n, de 10 de febrero de 1993, publicado en el R.O 148 de 16 de marzo de 1993

R.O. 175 de 23 de abril de 1993

Convención sobre los Derechos del Niño

26 de enero de 1990.

7 de febrero de 1990, publicada en el R.O. No. 378, de 15 de febrero de 1990

Decreto Ejecutivo No. 1330 de 15 de marzo de 1990

R.O 31 de 22 de septiembre de 1992

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles , Inhumanos o Degradantes

04 de febrero de 1985

22 de junio de 1987, publicada en el R.O. No. 756, de 25 de agosto de 1987

Decreto Ejecutivo No.3796 de 9 de marzo de 1988, publicado en el R.O. No. 854, de 16 de marzo de 1988.

R.O 924 de 28 de abril de 1988

Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes

El Ecuador no es parte

     

Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

29 de septiembre de 1967

2 de octubre de 1968, publicada en el R.O. No. 28, de 10 de octubre de 1968.

Decreto Ejecutivo No. 37 de 9 de enero de 1969.

R.O. 101 de 24 de enero de1969

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

04 de abril de 1968

2 de octubre de 1968, publicada en el R.O. No. 28, de 10 de octubre de 1968

Decreto Ejecutivo No. 37 de 9 de enero de 1969

R.O. 101 de 24 de enero de1969

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

04 de abril de 1968

2 de octubre de 1968

Decreto Ejecutivo No. 37 de 01 de enero de 1969

R.O. 101 de 24 de enero de1969

                 

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Evolución Constitucional de las Garantías de los Derechos en el Ecuador.

Históricamente, las Garantías Constitucionales en el Ecuador aparecieron de manera sistemática recién en la Constitución del año 1998. Las anteriores constituciones confundían los derechos ciudadanos con las garantías. La primera Constitución en disponer algunos derechos y garantías ciudadanos fue la Constitución de 1951, que vagamente menciona el derecho de petición como Garantía para que los ciudadanos puedan ejercer y exigir sus derechos.

Hasta antes del retorno del Ecuador a la vida democrática, la Constitución mas progresista en derechos humanos fue la del año 1967 que aunque seguía hablando de derechos y garantías como un todo sistémico, establecía algunos avances, entre ellos:

- Se establecen a los derechos humanos como la línea general en la que descansa el objeto de regulación del Estado y el desarrollo y seguridad de los individuos.

- Se establece la Igualdad de manera general para todos los individuos aunque se establecía que la honradez, la capacidad y otros méritos eran los únicos fundamentos de valoración personal.

- La Primacía constitucional, la Responsabilidad de los funcionarios respecto a los actos que impliquen violaciones a los derechos Constitucionales.

- El derecho a la información y el libre acceso a sus fuentes, el derecho de petición.

- Se establecía el derecho a demandar el amparo jurisdiccional contra cualquier violación de las garantías constitucionales (lo que posteriormente se denominó amparo Constitucional; y,

- Finalmente el hábeas corpus, para los casos de detención arbitraria en los cuales se establecía la sanción de destitución del funcionario que desacatare tal decisión por el “Presidente del Consejo”.

Sin embargo, Constituciones anteriores a ésta expresaban ya el reconocimiento de derechos humanos a los que se asociaban como Garantías de las personas, no llegando a definirlas ni identificarlas como tal. Veamos una síntesis del comportamiento de éstas Constituciones respecto a los Derechos y las Garantías:

En la Constitución de 1830 en la buena y depurada imitación de la Constitución de Colombia se señaló elementalmente los derechos humanos y se garantizó su respeto, esto dio lugar a que en las posteriores se fueran haciendo avances hasta llegar a lo que tenemos hoy.

Las violaciones realizadas por Flores en este campo dieron lugar al reforzamiento de los derechos humanos en la Constitución de 1835 y que Rocafuerte hizo tabla raza de ellos, matando a sus enemigos a su antojo.

En la Constitución de 1843 se dio un poder casi dictador al ejecutivo, el cual con esas facultades manejaba a su antojo los derechos humanos.

En la Constitución de 1845, reaccionaria a lo anterior se trata de mejorar el recurso de habeas corpus el cual fue irrespetado.

En la Constitución de 1861 se consagra el sufragio universal.

En la Constitución de 1869 se restringen algunos derechos como por ejemplo la libertad de religión que hoy tenemos.

En la Constitución de 1878, se trata por primera vez la educación y se trata de sistematizar de mejor manera a las garantías.

En la Constitución de 1883 no hay mayor novedad en el campo de los derechos humanos ya que sigue la tendencia establecida por las anteriores.

La Constitución de 1896 produjo graves restricciones por el hecho de la acérrima oposición a la iglesia católica en el campo de la libertad de expresión, de educación, de asociación, entre otros.

En la Constitución de 1906 siguió de la misma manera a su antecesora ya que seguía el conflicto contra la Iglesia Católica y con ello los atropellos.

La Constitución de 1929 es la llamada Constitución social ya que se puso especial interés al elaborarla en los derechos sociales de las personas y con esto el habeas corpus fue formulado y regulado de una manera nunca antes realizada en casi cien años de vida republicana, aunque antes estuvo presente pero no tuvo la importancia que le dieron en 1929.

La Constitución de 1945 fue realizada en un clima de violencia y resentimientos, lo destacable es que se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales que obviamente no tuvo las atribuciones que hoy le competen.

La Constitución de 1946 viene a estabilizar la situación, se perfeccionaron los sistemas de control de la legalidad de actos y se reconoce el derecho de los padres a dar a sus hijos la educación que quieran y obligar al Estado a favorecer la educación, sea pública o privada.

La Constitución de 1967 tienen gran parecido a la anterior, la diferencia es que se da gran desarrollo a la igualdad ante la ley.

La Constitución de 1978 que dio paso al regreso de la democracia, en donde convergieron algunos sectores políticos, sindicales y militares en su elaboración recoge gran parte de derechos consagrados en la actual pero sin una sistematización definida[1]. Debido a que se sigue asumiendo su status de derechos ciudadanos.

Después de este recorrido por la evolución de los Derechos Humanos en el Ecuador, podemos notar que aunque el Ecuador haya tenido una Constitución que proteja desde un comienzo los Derechos Humanos, estos no fueron ordenados sistemáticamente y mucho menos respetados, por causa de la inestabilidad política y jurídica existente en la época, ya que el poder de los gobiernos se desestabilizaba en cada período y esto traía consigo el irrespeto a la Constitución y la vida de las personas.

Por otro lado, el origen legítimo de una norma, es decir, el proceso legislativo estaba dada en función de la coyuntura política e ideología del gobernante de turno. En este sentido, las revoluciones acaecidas en el siglo XVIII y la Revolución Rusa de 1917 surtieron gran influencia en el pensamiento jurídico-social de la época y que se consagraría en 1929 con nuestra Carta Política del mismo año, la bien llamada Constitución Social por su carácter naciente y predominante de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2].

El respeto a la los derechos humanos y las formas de garantizarlos por parte del Estado se ha dado de manera progresiva y casi permanente, sin embargo su acatamiento ha sido estéril.

Las Garantías Constitucionales y el Estado Constitucional de Derechos.

El Ecuador mediante la Constitución adoptada en 1998, reconoce el principio de que los derechos humanos deben ser concebidos desde el punto de vista social, político y económico. Por ello, el mayor avance de esta Constitución está en el hecho de haber establecido igual jerarquía para los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y derechos colectivos[3].

De igual manera, ésta Constitución señalaba la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas. También reconoce derechos humanos a grupos en situación de vulnerabilidad: mujeres, niños, personas con discapacidad, personas de la tercera edad, detenidos, refugiados, extranjeros y Migrantes.

El artículo 16 de la Constitución de 1998 declaraba que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos y el artículo 17 de la aquella Constitución dispone que el Estado garantizará los derechos humanos establecidos en la Carta fundamental y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes. Además, este mismo artículo de la anteriorConstitución contemplaba que el Estado ecuatoriano adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de los derechos humanos. Finalmente, el artículo 171, numeral 1 de aquella Constitución incluía entre las atribuciones del Presidente de la República la de cumplir y hacer cumplir los tratados y los convenios internacionales, entre los que se hallan instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Los derechos y garantías consagrados constitucionalmente y la organización jurídica de la sociedad van a definir los caracteres del sistema jurídico a ser implantado por el Estado, de allí la trascendencia de esos derechos y garantías, los cuales conforman los principios supremos que limitan la actuación del Estado.

La Constitución del 1998 por primera vez establece de manera sistemática las Garantías de los derechos humanos, los mismos que constan en el Titulo III, Capitulo IV desde los Artículos 93 al 96, se establecen como garantías de los derechos las siguientes: El Hábeas Corpus (Garantía de la libertad); El Hábeas Data (Garantía de la Honra y el buen nombre); El Amparo Constitucional (Garantía de los derechos Constitucionales); y, la Defensoría del Pueblo como Institución veedora y patrocinadora de los derechos fundamentales.

A pesar de que el reconocimiento de estas garantías fue un avance cualitativo importante, la realidad socio – política y la cultura jurídica de nuestro país nos puso a repensar sobre lo adecuado y eficaz de las mismas, es decir si en la práctica estas garantías iban a tener el impacto que el asambleísta pensó que iba a generar. Desde su vigencia el 10 de agosto de 1998, los sectores más conservadores de la patria trataron de incorporar legislación secundaria que limitará el ejercicio de los derechos constitucionales, de manera especial aquellas garantías que consagraban prohibiciones expresas que venían siendo ejecutadas por funcionarios públicos de las diversas funciones del estado. Sólo para ilustrar con un ejemplo: con la inclusión del hábeas corpus como garantía del derecho a la libertad y el debido proceso, los ciudadanos debían ser juzgados en un tiempo razonable por la justicia (1 año en los delitos sancionados con reclusión y 6 meses para los delitos sancionados con prisión), sin embargo las condiciones políticas del momento (el partido social cristiano captaba gran parte de los jueces y magistrados en el país) unido a la crisis delincuencial llevaron a que el Congreso Nacional el 13 de enero de 2003 “reforme el Art. 160 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo la figura de prisión en firme para de esta manera no permitir que las personas sospechosas de delitos puedan recuperar la libertad en los tiempos que señalaba la Constitución. Reforma que no era otra cosa sino desconocer a la Constitución como norma suprema y solapar un comportamiento judicial que venido a menos era blanco constantes de criticas fuertes en su contra por corrupción e inoperancia. Este absurdo jurídico felizmente fue declarado Inconstitucional por el Tribunal Constitucional el 23 de octubre de 2006. En materia de hábeas corpus se pretendió construir una opinión pública que deslegitime la pertinencia de esta garantía llegándola incluso a responsabilizar de ser la causante de que muchos delincuentes salgan libres, estén en las calles y no se los pueda juzgar. Obviamente, que estos criterios eran proferidos por quienes criminalizan la pobreza pero que tenían su asidero en la corrupción de determinadas alcaldías, en donde se le ponía precio a las resoluciones o se resolvía de forma política y no basada en los principios constitucionales. Entonces apareció un descontento más, ¿porqué las alcaldías otorgan un hábeas corpus, siendo que para fundamentar su Resolución favorable o negativa se debe juzgar en derecho, y las alcaldías no son organismos judiciales funcionalmente preparados en temas de Garantías? Y quedaban otras interrogantes, como ¿qué pasa cuando una persona está desaparecida y se desconoce su paradero?, ¿cuando es torturada o tiene lesiones graves que se le pueden complicar estando en un centro de detención?, que sucede si es un particular que le priva de su libertad? ¿Basta con que exista boleta de detención o ésta debe cumplir con requerimientos de legitimidad para que tenga valides? A pesar que existía la posibilidad de que el alcalde destituyera a los funcionarios que incumplieran sus resoluciones, en el ecuador no se presentó ningún caso de estos que haga prevalecer el mandato constitucional.

En materia de Hábeas Data, la Constitución del 98 establece de forma clara los casos en los que proceden (actualización, rectificación, eliminación o anulación de documentos o bancos de datos que sobre si misma o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas y a conocer el uso que se haga de ellos); sin embargo este principio constitucional se confundió con el juicio de exhibición de documentos previsto en el Artículo 821 del Código de Procedimiento Civil generando que algunos jueces sigan esta línea de aplicación y desechen demandas que contenían las pretensiones señaladas por la constitución.

Lo más progresivo en materia de garantías de la Constitución del año 1998 fue que instauró la acción de Amparo Constitucional y le atribuyó su ejercicio, también a los representantes legitimados de una “colectividad”[4]. Este recurso podría ser interpuesto cuando se atenten o violen derechos consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales vigentes; por acciones de particulares cuando atenten contra intereses comunitarios, colectivos o a derechos difusos; o, por actos u omisiones del estado o sus delegatarios o concesionarios que presten algún servicio público. Establecía que la orden del juez era de cumplimiento inmediato, aun cuando no se haya resuelto la apelación respectiva. Por lo demás, el recurso de amparo se constituye en una garantía “efectiva” y ágil sin que sea necesario aplicar normas procesales que tiendan a retardar su despacho.

La Acción de amparo también fue motivo de duras críticas de parte de sectores conservadores y legalistas del derecho y del poder político y económico[5], que observaron en esta acción un obstáculo a los comportamientos que denigraban la dignidad humana y limitaban los derechos de segunda y tercera generación. Pero fue el pretexto ideal para que la colectividad empiece a fomentar una cultura de reclamo de sus derechos, lográndose que las acciones que vulneraron los derechos humanos en unos casos sean resarcidas y en otros cauteladas.

Un análisis adicional vale hacer sobre la inclusión de la Defensoría del Pueblo como Garantía de los derechos, en la práctica la Defensoría del pueblo realiza una labor de vigilancia y exhortación al cumplimiento de los derechos humanos pero no tiene una labor coercitiva en sus facultades, debido a que sus resoluciones no obstante que sirven de llamado público de atención y de fuente de consulta y legislación, no conllevan una protección directa de los derechos que obtenga resultados concretos. Más bien sus atribuciones en términos de coerción se ven reflejados en sus facultades de garantizar la calidad de los servicios públicos y privados, por estar facultada según la Ley de Defensa del Consumidor a sancionar a los responsables de estas vulneraciones.

Se hizo necesario realizar este pequeño viaje por la historia de las constituciones del ecuador porque para entender el impacto que generará los contenidos de la nueva Constitución en relación al tema de las Garantías, es importante saber hasta donde llegamos con la Constitución anterior, que nos faltó regular, que principios de aplicación innovadores debíamos tener para que la aplicación de la justicia esté acorde a las necesidades socio – políticas que marca la historia.

Ecuador: Un Estado Constitucional de Derechos y Justicias.

Intentando resumir en pocas letras el contenido de la actual Constitución de Ecuador aprobado en referéndum del 28 de septiembre de 2008, podemos decir que establece un "Estado de derechos" que se fundamenta en los derechos colectivos y ambientales, donde el Estado se convierte en garante y actor de tales, desplazando la prioridad dada a las garantías individuales de la anterior constitución. Para algunos analistas, esta Constitución permitirá desarticular el modelo de Estado de Derecho y economía social de mercado y pasar de una "constitución de libertades" a una "constitución del bienestar" transversalmente adornada por la filosofía comunitaria ancestral del "buen vivir" de los quechuas, recogido explícitamente en el texto sumak kawsay.

Para lograrlo se establece un modelo estructuralista de la economía dándole un papel central al Estado en la planificación de la producción, reduciendo el papel del mercado; además instaura un sistema “proteccionista” arancelario bajo el término de soberanía alimentaria, rechazando el libre comercio. En lo social se promulga un modelo que haga efectivo los derechos a la educación, salud, servicios básicos e infraestructura dónde se da predominancia al sector público, y se restringe o regula de alguna manera al sector privado cerrando las puertas a la privatización indiscriminada. En lo administrativo refuerza las funciones del gobierno central y otorga algunas facultades a los gobiernos municipales y seccionales.

Se instaura además de los “poderes” o funciones del Estado tradicionales un cuarto poder denominado Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, una figura que intenta hacer efectivo el poder popular que estará conformada por los antiguos organismos de control constitucionales y por movimientos sociales nominados por el ejecutivo que juzgaran lo constitucional, arbitrario, o abusivo de las políticas públicas y el comportamiento del resto de las funciones del Estado.

Ahora bien, en el tema de Garantías de los derechos Constitucionales que nos corresponde tratar, la actual constitución recoge todos aquellos principios de las constituciones anteriores que favorecen la plena vigencia de los derechos humanos y les implementa un toque de condumio a sus declaraciones. Habíamos mencionado que las Constituciones vigentes antes de 1980 no establecían una sistematización de los derechos, menos de las garantías; la del 98 que fue una de las mejores en garantías, recogía esta sistematización pero dejó a un lado la declaración de principios que le dieran sustento teórico y por que no filosófico a la aplicación de la norma constitucional. La actual constitución al definir al estado como Estado constitucional de derechos y justicia[6], establece un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político, administrativo.

El constitucionalismo social apareció en la carta de Querétaro de 1917 y en la Constitución alemana de Weimar de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibió mayor difusión en América Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque permitían hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en la revolución soviética.

Es a partir de la segunda guerra mundial que la capacidad de movilidad de sectores populares en la mayoría de países de América Latina y del Caribe cobran mayor vigencia. Es la etapa donde aparecen los denominados populismos latinoamericanos, que no son otra cosa que la presencia de las mayorías nacionales (obreros, campesinos, clases medias, etc.) en partidos y organizaciones sociales, casi siempre bajo elliderazgo de personalidades carismáticas. En esta insurgencia de los obreros, de los campesinos y de las clases medias latinoamericanas a través de Partidos Políticos y de movimientos sindicales y sociales, éstos últimos generalmente están bajo la dependencia de los primeros.

En el Ecuador cobra importancia el movimiento indígena que junto a otros sectores sociales pugnaron para tener un nuevo gobierno que abandone el esquema de abstencionismo que preconizaba el Estado Liberal y se pasáramos a una etapa donde al Estado se le asigne el papel de promotor del desarrollo y del bienestar general.

Como habíamos mencionado al inicio, los Estados han pasado por procesos históricos de construcción de sus formas de gobierno, la pregunta es ¿qué entendemos como Ecuador - estado Constitucional de Derechos y justicia?. Un primera respuesta nos da el profesor José Luis Cea Egaña[7] el nos dice: “Puede ser que el estado constitucional equivale a una reformulación, desde sus bases hasta sus más elevados y determinantes objetivos, de lo que es el Derecho en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado en el ordenamiento jurídico, las conexiones con la Sociedad Civil en democracia y otros vectores de semejante importancia. De ese paradigma es criterio esencial la mayor independencia del Derecho con respecto a la soberanía, única manera que aquél se imponga a ésta, postulado que debe seguir en el orden jurídico interno y también, no cabe duda, en el ámbito internacional”.

Las características de un estado Constitucional de derechos, se hallan, en primer lugar, en la revalorización de la persona humana, de su dignidad y derechos inalienables; que de esa premisa capital fluye la nueva legitimidad que debe singularizar al Derecho en la democracia, esto es, la Constitución, cuya Parte Dogmática y de garantías es anterior y superior al Instrumento de Gobierno; la supremacía, sustantiva y formal, del Código Político; secuela de lo cual es la fuerza normativa, propia y directa, de los valores, principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de Constitucionalidad, 12 de modo que ya no se requiere la intermediación de la ley para que las disposiciones constitucionales pasen del libro a la vida.

La subordinación de la ley a la Constitución, vale sólo en la medida que respeta a la segunda. Con palabras elocuentes, Herbert Krügger13 lo plantea en la aseveración siguiente: si por siglos el ejercicio de los derechos fundamentales fue posible en la medida que lo permitía la ley, o la ley vale en la medida que respeta a los derechos esenciales.

Pero esa supremacía exige control para que sea efectiva, revisión que ha de ser especialmente hecha por los Tribunales Constitucionales, como Magistratura diferente de la Judicatura ordinaria y resueltamente configurada con la misión de guardián del Código Político.

En este tipo de estado, los jueces mantiene un rol fundamental. Jorge Luis Córdova Guzmán, nos indica que en el modelo constitucional tradicional, el Estado de Derecho consistía básicamente en la primacía de la ley y la democracia en la omnipotencia de la mayoría y por lo tanto el parlamento. El papel del juez como órgano sujeto solo a la ley se configuraba, por consiguiente, como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. Este sistema cambia profundamente con las constituciones rígidas de la segunda pos guerra, que contemplan el paradigma del Estado de Derecho sometiendo también al legislador a la ley -a la ley constitucional, precisamente- y transformando así al viejo Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho.

La sujeción a la ley por parte de todos los poderes, incluido el Legislativo, que se subordina también al derecho y a la Constitución, ya no sólo en las formas y procedimientos de formación de las leyes, sino también en sus contenidos. Por consiguiente en el Estado Constitucional de Derecho, el legislador omnipotente, en el sentido de que las leyes que él produce no son válidas solo porque son vigentes, o sea producidas en las formas establecidas por las normas en relación con su producción, sino que los son sí, además son coherentes con los principios constitucionales.

La más relevante para el tema objeto de estudio, es el rol de los jueces en la nueva tendencia constitucional, por ello es entendible el cambio de la ubicación del juez frente a la ley que produce este nuevo paradigma: no solo, de los tribunales constitucionales encargados del control de la constitucionalidad de las leyes, sino también de los jueces ordinarios que tienen el deber y el poder de activar dicho control. La sujeción a la ley y, ante todo, a la constitución, de hecho, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, incluso contra el legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes que violan esos derechos. Esta censura es promovida por los jueces ordinarios y esta es declarada por las cortes constitucionales. De hecho ya no es vigente el viejo paradigma "sujeción a la letra de la ley cualquiera que sea su significado" sino sujeción a la ley sólo si es válida, es decir si es coherente con la Constitución.

Partiendo de la premisa que en cualquier convención democrática hay dos cosas que se deben sustraer a las decisiones de la mayoría, porque son condiciones de la vida civil y razones del pacto de convivencia: antes que nada, la tutela de los derechos fundamentales, empezando por la vida y la libertad, que no pueden sacrificarse a ninguna voluntad de mayoría ni interés general o bien común; en segundo lugar, la sujeción de los poderes públicos a la ley, que es la garantía máxima contra el arbitrio y contra las violaciones de la misma voluntad de la mayoría que produjo la ley.

Las Garantías Constitucionales dentro de este nuevo orden de Estado.

Debemos empezar por aterrizar lo que nuestra Constitución dice respecto de los principios de aplicación de los derechos humanos, que son la herramienta y la fuente para la cual existen las garantías. En este sentido la Constitución vigente ha progresado significativamente al codificar -si se quiere- cuales son los principios sobre los que descansan esos derechos y como llevarlos a la práctica.

El Título II menciona los Principios de aplicación de los derechos, que se convierten en la norma básica a tomar en cuenta por los operadores de justicia y los funcionarios públicos en su relación cotidiana con los ciudadanos, estos son:

a) Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.

b) El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

- Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

- Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos 12 internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

- En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

- Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

- El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Podemos entender entonces que los derechos se pueden ejercer de forma personal o colectiva porque al declarar la titularidad colectiva sobre aquellos, entendemos al derecho colectivo como un derecho individual de ejercicio colectivo, cuyo titular es plural, un conjunto de sujetos que lo ejercen simultáneamente (como el derecho de asociación, ejercido por los socios, no por la asociación que crean, pero que cada socio no puede ejercitar solo, porque en ese caso no existe asociación; o el derecho al ambiente sano que puede ser ejercido por cualesquiera persona que sienta alguna afectación de este derecho).

Entonces el Estado ha reconocido que no sólo las personas tienen derechos sino también las colectividades y la naturaleza, a quien otorga un conjunto de derechos que no será motivo de este análisis pero que implica una necesaria reflexión en torno a quien se declara con derechos a ser valer esa titularidad, si la misma descansa en las personas, en los colectivos sociales, o en el Estado como representación misma de la sociedad organizada.

A los derechos reconocidos por esta nueva Constitución a los cuales se los ha clasificado o definidos como: derechos del buen vivir, derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, derechos de participación, derechos de libertad, derechos de la naturaleza, y derechos de protección, la norma suprema ha establecido garantías para el ejercicio y cumplimiento de los mismos, en razón de que el Estado Ecuatoriano entra en una etapa de estado constitucional de derechos y justicia, manteniendo tres acciones o deberes primordiales en materia de derechos humanos. 1.- Una Acción negativa, que es respetar los derechos humanos, es decir dejar que el ciudadano ejerza sus derechos sin limitaciones que no sean las de cuidar el derecho de otra persona o colectivo; 2.- Una acción positiva que es hacer respetar los derechos humanos, esto es legislar, para lo cual debe adecuar su legislación interna a los estándares internacionales de protección a los derechos humanos. En esta labor de legislación debe también establecer con claridad las sanciones para quienes en el ejercicio del poder o de manera particular violen los derechos humanos, además debe prever los mecanismos de acceso a la justicia y las formas de reparación a las victimas de éstas violaciones. La labor de legislar implica también que todas las acciones que el estado desarrolle dentro de sus políticas públicas (Ordenanzas, Decretos, Planes de Desarrollo) deben ser incluyentes, no discriminatorias y que en ningún momento vulneren o limiten los derechos humanos, de tal forma que sean el medio material mediante el cual se expresa la voluntad del Estado de cumplir con los derechos que la Constitución le obliga observar y cumplir. 3.- Una acción Excitativa, esto es la de difundir y promocionar los derechos humanos. No basta con que el estado establezca derechos, sanciones, reparaciones, etc. Lo ideal es que estos derechos tienen que ser conocidos por la ciudadanía, por los grupos distantes a los centros urbanos o los que se encuentren en grado de incomunicación. A través de la promoción y difusión, se forma al ciudadano en una cultura de respeto a los derechos humanos y se le prepara para que acceda a los mismos, para que exija el cumplimiento de sus derechos o denuncie a los perpetuadores de las violaciones de éstos.

Estas garantías están previstas en la Constitución, cuyo avance importante ha sido la inclusión como garantías Constitucionales de dos figuras adicionales importantes: la implementación de la norma y las políticas públicas.

Al establecer como Garantías de los derechos la normativa se entiende que “la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”[8]. Se asegura por lo tanto que las normas de la Constitución que reconocen derechos fundamentales inclusive mediante una reforma constitucional o implementación de la legislación secundaria, está prohibida en retroceder sus alcances, por el contrario van a tener siempre un avance progresivo.

Las políticas públicas son otra novedad generosa de la actual constitución, pues consideran a los actos de gestión y aplicación de las políticas de los gobiernos e instituciones del Estado como medios en las cuales debe garantizarse la aplicación de los derechos.

El Artículo 85 dispone que las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos. En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

Según Patricio Benalcázar Alarcón[9], la construcción de política pública en un país que se considere democrático y respetuoso de los derechos humanos; debería tener como fuentes primigenias, los principios y disposiciones constitucionales legítimas. Generalmente, en la Constitución Política se establecen las reglas de relación social entre las fuerzas e intereses políticos, sociales, culturales y económicos vigentes en un momento histórico determinado; si estas reglas permiten legítimamente la vigencia de los derechos de las personas, los pueblos y nacionalidades; así como la convivencia pacífica entre sus miembros, constituyen el mejor escenario para el diseño de políticas públicas desde un enfoque de derechos.

Podemos decir entonces que el Estado al establecer las políticas públicas como garantías de los derechos, dará lugar a que desde la planificación los planes de desarrollo tiendan al respeto de la dignidad humana para lo cual necesariamente debe escucharse los sentires y saberes populares que se convertirían en una fuente directa para la construcción de las políticas públicas y la normativa; además existe la posibilidad de que ante la falta de inclusión de determinados derechos en dichos proyectos o programas de desarrollo local o regional, las personas puedan exigir vía judicial o administrativamente, la inclusión de aquellos derechos que históricamente han sido excluidos o permanentemente vulnerados dentro de la planificación y ejecución de las políticas públicas.

Finalmente debemos hablar de las garantías jurisdiccionales, que han tenido un avance importantísimo no sólo en la forma sino en el fondo de su pretensión. Se ha establecido constitucionalmente con el rango de garantía al acceso a la información pública, se ha instituido la novedosa acción por incumplimiento y la Acción extraordinaria de protección.

Es necesario resaltar el esfuerzo del asambleísta por regular mediante principios, el ejercicio y aplicación de éstas garantías, ya habíamos mencionado anteriormente que al establecer los principios rectores en cualquier actividad, colocamos el marco conceptual que sirve de guía para no perderse en el camino del ejercicio o aplicación de una determinada actividad. Veamos los aspectos novedosos de estos principios que rigen las garantías jurisdiccionales:

a) Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. Con esto se deja aun lado el engorroso trámite de recolección de firmas para presentar acciones como las de inconstitucionalidad o requisitos adicionales para plantear acciones por violación a los derechos difusos.

b) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias. Se persigue la oralidad como eje transversal dentro de los principios de administración de justicia

c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción. Algunos han considerado que es contradictorio quejarse de la fiebre de “amparitis” y abrir más la puerta a la cascada de amparos y que muchas garantías serán negadas por incompletas o incorrectamente formuladas. No obstante esta apreciación, se debe considerar que las garantías constitucionales no es un campo que debe estar al servicio y al entendimiento de los abogados sino del ciudadano en general. Además al ser acciones de protección no sólo que deben eliminarse las limitaciones de acceso a dicha protección sino que el Juez, como garante constitucional de los derechos de las personas es el que debe suplir cualquier omisión de la parte perjudicada, las victimas generalmente no hablan un lenguaje jurídico, no pueden expresar que derechos se les violó, expresan los síntomas que ha provocado esa violación, ese síntoma debe ser analizado por el juez que es al que le corresponde declarar la enfermedad (derecho violado) y recetar la medicación para la cura (medidas cautelares, acciones específicas para remediar el daño causado)

d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión. La ley debe normar que medios de notificación son admisibles, consideramos que éstos deben estar acorde a las circunstancias geográficas, estructurales y consuetudinarias del lugar donde se genera el Acto, por lo tanto se evita el retardo en la administración de justicia, pues se puede aprovechar los medios electrónicos (fax, internet, etc) para realizar las notificaciones.

e) La jueza o juez en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. En una acción por violaciones a derechos humanos corresponde al estado demostrar que su comportamiento está apegado a la Constitución, no al inversa, por lo tanto si el proponente que generalmente no cuenta con los medios económicos y logísticos necesarios para demostrar una determinada vulneración, propone una acción en contra del estado y éste no responde y convence de lo contrario, se entiende que lo ha cometido, asumiendo la responsabilidad de su accionar. Por otro lado es importante resaltar que ahora si las sentencias sobre derechos humanos serán (esperemos que sí) de carácter integral, de nada vale ganar una acción de amparo si la resolución del Juez es compleja y sólo aborda la parte jurídica y deja de lado los métodos de cómo reparar o cautelar el derecho en peligro. Algunas sentencias del Tribunal Constitucional han declarado la vulneración de los derechos, pero no establece la forma como deben reparárselos, es decir en que tiempo, quienes, donde, por que medios.

f) Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución. El derecho a la justicia no se consigue con la resolución sino con las acciones concretas que deben ejecutarse de parte del victimario para que la reparación a los derechos sea efectiva, sino se da, existe la posibilidad de plantear la acción por incumplimiento.

g) Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley. Es la mejor forma de ser concordante con la disposición constitucional respecto a la responsabilidad de los funcionarios en el ejercicio de los cargos públicos, puesto que el respeto a los derechos humanos es la mayor responsabilidad estatal y ésta no puede verse quebrantada por las acciones repetidas de ciertos funcionarios que asumen retóricamente el cumplimiento de alguna resolución judicial o constitucional respecto a derechos humanos.

h) Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia. Esta disposición debe permitir que al fin la Corte Constitucional tenga un desarrollo jurisprudencial definido en virtud de que algunos fallos de última instancia han contenido resoluciones contradictorias respeto a otras sobre la misma materia y objeto.

i) Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho. La mejor forma de proteger los derechos humanos es siendo preventivo, esto es establecer las medidas necesarias para evitar la vulneración de derechos humanos, por lo tanto se convierte en un reto para los jueces, establecer medidas cautelares que conlleven dicha finalidad, incluso antes de pronunciarse en resolución.

LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

La actual Constitución establece de manera general que la Acción de protección procede contra todos los actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales. Se elimina por lo tanto la inminencia del daño y el daño grave, que establecía la anterior Constitución, que además suponía que la Acción de protección era efectiva, cuando cumplía estos tres requisitos, que no siempre se encontraban al unísono, por lo que muchas resoluciones judiciales negaban los recursos argumentando el incumplimiento de alguno de estos “requisitos”, sin hacer un análisis sobre la vulneración del derecho constitucional que estaba en debate.

Vemos que se incorporan a las políticas públicas como actos susceptibles de interposición de Acción de protección, que desde todo punto de vista es importante y fundamental puesto que, como habíamos mencionado anteriormente, es a través de las políticas públicas, donde el gobierno expresa de manera concreta el respeto de los derechos humanos. Esto abre la posibilidad para que las personas o colectivos que se sientan perjudicados por acciones u omisiones que desde la gestión y ejecución de obras o proyectos desconozcan o vulneren derechos constitucionales, puedan exigir a través de la acción de protección.

Es un avance importante puesto que la anterior constitución sólo establecía como susceptibles de interposición de este recurso a los actos y omisiones de la autoridad pública, cuyo análisis siempre estaba dado en razón de si estos actos eran expedidos o realizados por autoridad competente, desconociendo que para que un Acto de autoridad pública se convierta en legitimo, no basta solamente que el mismo haya sido emitido por una autoridad que sea competente para emitirla, o que la misma no haya excedido los limites de esa competencia, sino que es requisito indispensable que todo Acto de autoridad pública no vulnere o inobserve los derechos subjetivos de los administrados, puesto aún siendo que el Acto provenga de una autoridad competente para realizar o emitir determinados actos administrativos, si ese acto inobserva principios fundamentales de Derecho Constitucional y afecta los derechos subjetivos de los ciudadanos, es un Acto esencialmente ilegítimo, por lo que se convierte en un Acto materia de ser impugnado mediante Acción de protección Constitucional.

También se establece como regla general la interposición de la acción cuando la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación, sin dejar de mencionar que los servicios públicos son objeto de este control de constitucionalidad y susceptibles también de interponer las acciones de protección que se requieran cuando estos presten servicios impropios.

EL HABEAS CORPUS.

Aspecto importante que resaltar en el hábeas corpus es que la actual constitución establece que la acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad. Avanzando respecto a la anterior que establecía sólo la detención ilegal, en este sentido cabe mencionar que existen varias formas en las cuales una persona puede estar en condiciones de detención ilegal sin que ello signifique que ésta se encuentre sin orden de libertad o dentro de una cárcel, puesto que el presupuesto para que una persona se entienda privada de la libertad, es el hecho de que se limite su libertad al tránsito, a no ser agredido, etc. Cuyos actos pueden ser proferidos tanto por las autoridades de represión legítima (policía, fiscalía) como por los particulares en diversas circunstancias[10].

El Hábeas corpus actual conlleva la responsabilidad estatal de proteger no solamente la vida sino la integridad física de la persona, entendiendo que si una persona es detenida o se encuentra detenida en condiciones que ponen en peligro su vida o su salud debe tener un trato preferente a fin de salvaguardar su integridad. Para tal efecto, la constitución dentro de los dos últimos párrafos del artículo 89 establece que “en caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable.

Además, establece que “cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la corte provincial de justicia”. Por lo que reconoce que no siempre la orden del juez legitima y legaliza la detención de alguna persona, sino que además de este requisito, debe observarse aquellos que la Constitución establece, dentro de los derechos de protección y libertad personal. Por lo tanto si es susceptible presentar un hábeas corpus, aún cuando exista orden de detención emitida por juez competente, pero ésta acción debe interponérsela ante la Corte Provincial de Justicia.

Otro aspecto que demuestra la progresividad del hábeas corpus en la actual Constitución, es que dispone ciertas medidas en caso de desaparición forzada de personas, Art. 90 “Cuando se desconozca el lugar de la privación de libertad y existan indicios sobre la intervención de algún funcionario público o cualquier otro agente del Estado, o de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia, la jueza o juez deberá convocar a audiencia al máximo representante de la Policía Nacional y al ministro competente. Después de escucharlos, se adoptarán las medidas necesarias para ubicar a la persona y a los responsables de la privación de libertad”. Seguramente la Ley debe determinar a que funcionario e institución le corresponde asumir las medidas de ubicación de la persona y el establecimiento de responsabilidades.

Vemos entonces que respecto al hábeas corpus existen cambio de fondo pero también de forma, por ejemplo se elimina la facultad a los alcaldes para conocer las acciones, que ahora deben conocer los jueces, que hasta el momento no sabemos cuales de los jueces son competentes, si sólo los jueces penales o cualquiera de los jueces, esto tendrá que definirlo la ley, lo importante es que a menos a largo plazo se puede avizorar un tratamiento en las resoluciones, más apegado a los principios del derecho constitucional.

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Es una garantía novedosamente incorporada al bloque de constitucionalidad pero tradicionalmente ejercida, quiero decir que aunque la Constitución anterior no establecía de manera sistémica como garantía el acceso a la información, las personas y colectivos ya venían demandando mediante este recurso, el acceso a cierta información clave para conocer los alcances de su contenido e iniciar las acciones de exigencia de derechos humanos.

La actual Constitución establece que “la acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley”.

Se eleva de esta forma a un nivel constitucional, la disposición que constaba en la Ley de acceso a la información pública, por lo que su interposición no tendrá ninguna reserva o limitación que pueda limitar que las instituciones públicas o privadas que manejan fondos públicos deban excusarse de entregar.

ACCION DE HABEAS DATA

Se mantiene como línea general los fundamentos y principios de las disposiciones de la anterior constitución, sin embargo por las condiciones de desarrollo tecnológico, científico e informático se han incorporado algunos elementos para asegurar la plena eficacia del acceso y conocimiento de la información personal, por ejemplo se han incorporado la información sobre datos genéticos, el soporte electrónico y el tiempo de vigencia de los datos; además se ha incorporado una línea precautelar a la divulgación de información, de tal forma que toda información sensible sea difundida previa autorización del titular o la ley . Art. 92 “Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.

ACCION POR INCUMPLIMIENTO

Siendo que las garantirás son el medio adecuado para hacer efectivo los derechos de las personas y comunidades, gran parte de las acciones de constitucionalidad que establecían obligaciones positivas o negativas de cumplimiento de parte de funcionarios públicos, en especial aquellos relacionados con Hábeas Corpus, Hábeas Data y Amparo, no fueron acatadas de forma integral de parte de los accionados[11], esto provocó inseguridad jurídica y violación al derecho de reparación y justicia de las victimas, lo que les conllevaba a revictimizarlas y perder la confianza en los mecanismos judiciales creados para garantizar los derechos humanos.

Esta particularidad también se puede notar en las practicas que adopta el estado ecuatoriano para asegurar el cumplimiento de las sentencias o recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para las que no existe una legislación que determine los responsables de estos cumplimientos o incumplimientos ni el seguimiento que deben darse a las decisiones de los jueces o tribunales internacionales.

Bajo la premisa de no impunidad y cumplimiento integral y efectivo a las decisiones jurisdiccionales, la nueva constitución establece en su artículo 93 que “La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional”.

Por lo tanto en este eje transversal de constitucionalismo democrático, siendo la corte constitucional el máximo organismo de interpretación, se le otorga también la facultad para controlar no sólo los actos de carácter jurídico sino también aquellos actos que habiendo sido obligados a cumplir, mediante sentencia por parte de los jueces nacionales u organismos internacionales, estén vulnerando derechos fundamentales por su falta de acatamiento. Generando de este modo que las personas y colectividades obtengan el verdadero derecho a un recurso efectivo que garantice la justicia y su derecho a la verdad[12].

ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN

El punto más polémico dentro de las garantías constitucionales de la nueva Constitución es el de la acción extraordinaria de protección que procederá contra sentencias o autos definidos en los que se haya violado, por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución y se interpondrá ante la Corte Constitucional. En otras palabras, la Corte Constitucional, que es el órgano de control constitucional, podrá rever sentencias de la Corte Nacional de Justicia. A pesar de su inclusión novedosa, este sistema existe en Europa y lo que busca es que exista un control constitucional a la administración de Justicia, partiendo del principio que en un estado Constitucional, todos deben someterse al control de constitucionalidad, incluidas las decisiones de los jueces que actúan por delegación constitucional y deben obedecer a ella mas que a la mera formalidad de la ley, sobre todo en casos análogos.

Sin embargo, la crítica apunta a que se creará un ambiente de inseguridad jurídica por la gran cantidad de recursos, lo cual hará que causas supuestamente cerradas sean reabiertas bajo el pretexto de que no se respetaron los derechos fundamentales del afectado.

No obstante esta visión, considero que esta es la única forma para evitar que los derechos fundamentales sean omitidos en el trámite de los juicios. Antes el control constitucional que hacía el Tribunal Constitucional solo alcanzaba a los actos del Ejecutivo y del Legislativo y el sistema judicial quedaba fuera.

CONCLUSIONES:

La nueva constitución en temas de garantías constitucionales establece algunas novedades jurídicas en materia de protección de los derechos humanos que son necesarios dentro del nuevo sistema de estado constitucional de derechos.

Esta nueva visión de estado, refuerza los derechos y las garantías para ser exigidos y judiciables, establece a los derechos como la razón misma del estado. Al hablar de estado de derechos se entiende que coexisten derechos ordinarios, colectivos, indígenas, etc. Estas características demanda de la ciudadanía y de los garantes del sistema judicial, una nueva cultura de interpretación y valoración de las principios constitucionales de tal forma que la aplicación de la norma y las políticas públicas no desconozca o limite el ejercicio de los derechos constitucionales.

La cultura jurídica imperante caracterizada por el positivismo jurídico kelsiano puede ocasionar un conflicto entre la aplicación de la norma constitucional, la legislación secundaria y el status quo de los jueces, quienes han sido independientes en sus decisiones y no han tenido control de constitucionalidad sobre sus decisiones. Las estructuras de administración de justicia deben adaptarse al nuevo modelo de garantías de tal forma que privilegien los principios de administración de justicia por sobre los de mera formalidad.

Preocupa que dentro del contexto de interpretación legalista de los derechos humanos y la existencia de grupos de poder locales enquistados en la función judicial, las apelaciones a las garantías constitucionales que ahora corresponden a la Corte provincial, tengan un análisis vago, poco profundo y progresista de parte de los jueces de estas Cortes, sirviendo de poco sus resoluciones al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional; además, debe considerarse que el panorama para la renovación de estas cortes así como la capacitación de los funcionarios en temas constitucionales no es nada alentadora, por lo que podrían repetirse casos en los cuales las estructuras de poder local influyen sobre una decisión judicial y no permitan la aplicación progresiva de los derechos.

La administración pública tiene el mandato de administrar la cosa pública pero siempre bajo el límite de respetar los derechos de las personas y comunidades, pues incluso en la aplicación de sus funciones, deben aplicarse en el sentido más favorable a la vigencia de los derechos humanos.

Para que la actual constitución pase del papel a la práctica cotidiana, es necesario observar algunas recomendaciones:

a) Se debe reconstruir la legislación secundaria y actualizarla con los principios sobre aplicación de los derechos humanos y la naturaleza que esta constitución plantea.

b) Se debe crear y fortalecer la jurisdicción constitucional especializada o jueces constitucionales (única vía real de aplicación del principio de independencia y unidad jurisdiccionales) que por sobre la justicia ordinaria, tenga capacidad de resolver aquellos actos y situaciones jurídicas atentatorias a los derechos fundamentales.

c) Capacitar a jueces, funcionarios judiciales y autoridades administrativas, sobre el nuevo paradigma de estado constitucional.

d) Armonizar las actuales defensorías del Pueblo con los jueces constitucionales de primera instancia y darles facultades coercitivas, para que se conviertan en aporte a al debate y jurisprudencia constitucional.

 

 


 


[1] Asesor Legal y coordinador jurídico de la Fundación Regional de Asesoria en Derechos Humanos INREDH, abogado ambientalista, defensor de los derechos humanos.

[2] El dominico F. Bartolomé de Las Casas, en el siglo XVI alzó su voz contra los abusos españoles, reclamando un trato humanitario para los pobladores indígenas.

[3] Los Art. Sobre la vida y la familia de la nueva Constitución, fueron objeto de campañas de desprestigio y satanización de parte de grupos de los cleros evangélicos y católicos, a tal punto de llamar a la propuesta Constitucional como abortista, atea e inmoral.

[4] EE UU y Cuba no han ratificado el protocolo de Kyoto y la Carta Americana de DD HH, respectivamente.

[1] Internet. Los Derechos Humanos en el Ecuador; monografías.com

[2] Ibidem

[3] Fuente: Revista judicial, El Ecuador y los Derechos Humanos, http://www.dlh.lahora.com.ec

[4] La Constitución de 1979, establecía la Acción de amparo, dentro del sistema de garantías de los derechos humanos

[5] También fue objeto de ciertos abusos de parte de quienes a sabiendas, interponían acciones que estaban inclusos prohibidas por la Constitución

[6] Art. 1 de la Constitución vigente

[7] Profesor de derecho constitucional en la U. Católica De Chile

[8] Art. 84 C. P. E.

[9] Profesor invitado de la U. Andina, ex asesor de la Asamblea Constituyente, experto en derechos humanos y migración

[10] En el Ecuador se han presentado innumerables casos de personas que están “retenidos” en hospitales privados por no haber pagado las curaciones, o en centro de atención siquiátrica o rehabilitación por consumo de sustancias estupefacientes por causas similares.

[11] En la Provincia de Orellana algunas compañías Petroleras han sido obligadas mediante Acción de Amparo a remediar zonas contaminadas, sin embargo hasta la presente fecha dichas resoluciones no han sido cumplidas

[12] En el caso de Habeas Corpus a favor de Luís Guachalá, desaparecido mientras estaba en un centro psiquiátrico, el Tribunal Constitucional estableció que no se pueden cerrar las investigaciones que tenían como finalidad encontrar al desaparecido, también se hace extensiva a la Defensoría del Pueblo, Ministerio público y cualquier otra institución estatal que esté en la obligación jurídica de comprometer su esfuerzo para coordinar acciones entre ellas con el objetivo de dar con el paradero del señor Guachalá. Sin embargo, ninguna autoridad se hizo responsable por lograr los efectos deseados.